Approuvée par le Parlement en 2011, une nouvelle loi sur des marchés publics est en vigueur depuis le 01 Janvier 2012, renouvelant de manière significative la pratique légale applicable jusqu’à présent, en particulier la réglementation liée aux marchés publics sur le domain des travaux de construction.
1. Caractéristiques générales
A première vue, la modification la plus évidente, c’est que la nouvelle loi est complétée par les décrets distincts établissant des règles spéciales applicables aux domains spécifiques, ainsi aux investissements dans le domain de la construction. Considéré comme l’un des points fort de la nouvelle réglementation, la loi vise la conformité des règles des marchés publics aux exigences de l’environnement économique sans modification législative complémentaire, tout en consultant les parties concernées et en focalisant sur les problèmes du secteur respectif. D’autre part, le niveau réglementaire est approprié à élaborer des modalités importantes sous forme de décrets séparables de la loi sur des marchés publics, déterminant de la portée des garanties procédurales. Certainement, les règles procédurales fondamentales sont désormais inclues dans la loi. Par conséquence, les notions déterminantes des investissements et de la concession en construction sont y compris, tandis que les modalités ont été réglementées dans un décret du gouvernement distinct.
2. L’investissement en construction
Contrairement à la réglementation précédente, la loi unifie la notion de l’investissement en construction, en mettant fin de la distinction des soumissionnaires soutenus selon le critère de l’utilisation des fonds communautaires. L’investissement en construction est définit en tant que contrat à titre onéreux, ayant pour objectif d’être lier à l’une des activités énumérées dans la première annexe de la loi. Il s’agit en particulier de l’élaboration des travaux, ou l’ensemble de l’élaboration et la planification, la construction des bâtiments, ou l’ensemble de la planification et la construction, ainsi que répondre aux besoins précisés par l’ adjudicateur par tout moyen ou mode d’exécution concernant le projet. Il est à souligner que à défaut de la législation applicable, certaines activités entre les susdites devraient être considérées en tant que commande de prestation.
3. La concession
Tandis que la «concession » est un contrat ayant les mêmes caractéristiques qu’un marché public, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix.
Le critère qui permet de faire la distinction entre des investissements et de la concession en construction, c’est la contrepartie spécifiée à laquelle les parties ont convenue. Le montant de contrepartie doit ainsi indiqué, que les risques liées à l’exploitation sont entièrement ou au moins sensiblement portés par le concessionnaire. La concession doit être uniquement considérée ainsi, si les conditions sousdites sont remplis conjointement à l’égard du contrat respectif.
Lorsque la récompense due au concessionnaire dérive des frais est payée directement par les utilisateurs du structure, par example frais de l’autoroute, nous considérons cette forme de transmission de l’exploitation en tant que concession uniquement, si les risques liés à l’exploitation sont transférés d’une façon adéquate aux concessionnaire.
Les projets de construction fondés sur un partenariat public-privé (PPP) sont uniquement considérés en tant que concession, si l’objet d’approvisionnement correspond à l’une des activités énumérées dans la première annexe de la loi et les risques liées à l’exploitation sont portés par le prestataire privé.
Il est important à souligner que la catégoire de la concession en construction définie par la nouvelle loi sur les marchés publics est indépendante de celle de contrat de concession réglementé par la loi sur les concessions. Dans le cas ou la concession en construction est également soumise à la loi sur les concessions, l’ adjudicateur doit réaliser une procédure des marché publics au lieu d’un appel d’offres de concession.
Lorsque l’ adjudicateur dispose d’une commande en matière de la fourniture de produits ou la prestation de services au-delà de l’investissement en construction, la procédure des marchés publics et le contrat à conclure doit être qualifié selon l’objet qui dispose d’une valeur déterminante conformément aux règles générales de la loi. L’opportunité d’une telle qualification est ouverte à l’adjudicateur uniquement, si la préstation des différents objets de marché public sont nécessairement liés. Autrement, l’adjudicateur ne peut pas s’échapper de mener une procédure des marchés publics concernant la préstation de valeur inférieur des autres. Pour donner une example: la loi précise que la fourniture de produits n’est pas nécessairement liée à l’investissement en construction. Ainsi que la valeur estimée de la prestation ne peut pas être inclus dans la valeur estimée de l’investissement en construction, afin de contourner l’application de la loi pour telle prestation de services ou pour telle fourniture de produits.
Les règles spécifiques liées à l’investissements et la concession en construction, comme le moyen d’estimer de la valeur de marché public, le contenu du dossier à rendre à l’adjudicateur, ainsi que la façon de récompenser la prestation sont précisées dans le décret du gouvernement.
4. Règles liées aux obligations des soumissionnaires et l’adjudicateur
Quant’à la rémunération destinée aux sous-traitants, l’adjudicateur transfere désormais la contrepartie de l’investissements en construction au soumissionnaire, uniquement à conditions que celui-ci justifie d’avoir accomplit son obligation de paiement vers les sous-traitants. A défaut de susdites, l’adjudicateur retient une partie de la contrepartie jusqu’au moment ou le soumissionnaire paye les factues émissionées par les soumissionnaires, ou justifie la légalité de paiement refusée avec des factures contestées. Néanmoins, cette nouvelle réglementation considérée en tant qu’instrument de prévention contre l’endettement bouclée sera avantageuse aux sous-traitants du secteur de construction.
Désormais, c’est une obligation importante de l’adjudicateur d’indiquer dans l’appel d’offres émise en matière de la construction – destinée aux prestataires nationals et internationals – l’exigence de comparutions dans l’annuaire des prestataires du secteur de construction.
Le décret du gouvernement stipule, que les soumissionnaire se doivent conclure un contrat d’assurance responsabilité civile professionnelle qui répond aux exigences indiquées lors de l’appel d’offres ou entre les critères du dossier à rendre – jusqu’au moment de la signature du contrat des marchés publics au plus tard. Une réglementation détaillée est également inclue dans le décret à l’égard de l’investissement de consctruction lié aux monuments.